Δικαίωση Γυναίκας Υποψήφιας που είχε αποκλειστεί λόγω Ορίου Ηλικίας από το Διαγωνισμό Υποψηφίων Επαγγελματιών Οπλιτών

ΔΙΚΑΙΩΣΗ ΓΥΝΑΙΚΑΣ ΥΠΟΨΗΦΙΑΣ ΠΟΥ ΕΙΧΕ ΑΠΟΚΛΕΙΣΤΕΙ ΛΟΓΩ ΟΡΙΟΥ ΗΛΙΚΙΑΣ από το Διαγωνισμό υποψηφίων Επαγγελματιών Οπλιτών (ΕΠ.ΟΠ.) Στρατού Ξηράς έτους 2021, που εκδόθηκε στα πλαίσια της διαγωνιστικής διαδικασίας της Φ.424/1/464022/Σ.119/16-3-2021 προκήρυξης του Υπουργού Εθνικής Άμυνας (ΦΕΚ 13/τ. ΑΣΕΠ/22-3-2021) για την πλήρωση χιλίων (1.000) θέσεων ΕΠ.ΟΠ. του Στρατού Ξηράς (ανδρών – γυναικών)

Αριθμός αποφάσεως:872/2023

ΤΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΑΚΥΡΩΤΙΚΟΣ ΣΧΗΜΑΤΙΣΜΟΣ ΤΜΗΜΑ Δ΄

Σ υ ν ε δ ρ ί α σ ε δημόσια στο ακροατήριό του στις 8 Δεκεμβρίου 2022 με δικαστές τους: ……………. γ ι α να δικάσει την αίτηση ακύρωσης με αριθμό καταχώρησης ………… τ η ς ………………., κατοίκου ………………… για την οποία παραστάθηκε, δυνάμει συμβολαιογραφικού πληρεξουσίου, ο δικηγόρος Ηλίας Κολλύρης, ανακαλώντας την ΔΠΡ 8872/6-12-2022 δήλωση (άρθρου 33 παρ. 6 του π.δ/τος 18/1989, όπως ισχύει) περί μη εμφανίσεώς του.

κ α τ ά του Υπουργού Εθνικής Άμυνας, για τον οποίο παραστάθηκε η Πάρεδρος του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους …………..

Η υπόθεση συζητήθηκε κατά προτεραιότητα μετά την προεκφώνηση, χωρίς ανάγνωση της έκθεσης της Εισηγήτριας, ………………, της σχετικής έκθεσής της.

Μετά τη συνεδρίαση το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη και, αφού μελέτησε τη δικογραφία και τις σχετικές διατάξεις, αποφασίζει τα εξής:

…………………

2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η ακύρωση: 1) του από 2-6-2021 πίνακα αποκλειομένων (ακαταλλήλων) υποψηφίων Επαγγελματιών Οπλιτών (ΕΠ.ΟΠ.) Στρατού Ξηράς έτους 2021, που εκδόθηκε στα πλαίσια της διαγωνιστικής διαδικασίας της Φ.424/1/464022/Σ.119/16-3-2021 προκήρυξης του Υπουργού Εθνικής Άμυνας (ΦΕΚ 13/τ. ΑΣΕΠ/22-3-2021) για την πλήρωση χιλίων (1.000) θέσεων ΕΠ.ΟΠ. του Στρατού Ξηράς (ανδρών – γυναικών), στον οποίο συμπεριλαμβάνεται η αιτούσα και 2) κάθε άλλης συναφούς, προγενέστερης ή μεταγενέστερης, πράξης ή παράλειψης της Διοίκησης, ιδίως του τελικού πίνακα διοριστέων, κατά το μέρος που δεν συμπεριλαμβάνεται η αιτούσα.

3. Επειδή, η καθιερούμενη με το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος αρχή της ισότητας αποτελεί νομικό κανόνα, ο οποίος επιβάλλει, μεταξύ άλλων, την ομοιόμορφη μεταχείριση προσώπων που τελούν υπό τις αυτές ή παρόμοιες συνθήκες και αποκλείει την έκδηλα άνιση μεταχείριση (βλ. ΣτΕ 874/2018 Ολομ. σκ. 5, 987/2014 Ολομ. σκ. 9), η δε αρχή της αξιοκρατίας, η οποία απορρέει από το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος, υπαγορεύει όπως η πρόσβαση σε δημόσιες θέσεις και αξιώματα γίνεται με κριτήρια που συνάπτονται με την προσωπική αξία και ικανότητα των ενδιαφερομένων για την κατάληψή τους (βλ. ΣτΕ 686/2018 Ολομ. σκ. 8, 2397/2004 Ολομ. σκ. 4). Περαιτέρω, σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας, που κατοχυρώνεται στο άρθρο 25 παρ. 1 εδ. δ΄ του Συντάγματος, οι περιορισμοί στην πρόσβαση σε δημόσιες θέσεις, οι οποίοι τίθενται με την πρόβλεψη στον νόμο ή σε κανονιστικές πράξεις τυπικών προσόντων, πρέπει να είναι πρόσφοροι, αναγκαίοι και ανάλογοι προς τον επιδιωκόμενο σκοπό.

4. Επειδή, στην Οδηγία 2000/78/ΕΚ «για τη διαμόρφωση γενικού πλαισίου για την ίση μεταχείριση στην απασχόληση και την εργασία» (L 303) ορίζονται τα εξής: Άρθρο 1 (Σκοπός) «Σκοπός της παρούσας οδηγίας είναι η θέσπιση γενικού πλαισίου για την καταπολέμηση των διακρίσεων λόγω θρησκείας ή πεποιθήσεων, ειδικών αναγκών, ηλικίας ή γενετήσιου προσανατολισμού στον τομέα της απασχόλησης και της εργασίας, προκειμένου να υλοποιηθεί η αρχή της ίσης μεταχείρισης στα κράτη μέλη». Άρθρο 2 (Η έννοια των διακρίσεων) «1. Για τους σκοπούς της παρούσας οδηγίας, η αρχή της ίσης μεταχείρισης σημαίνει την απουσία άμεσης ή έμμεσης διάκρισης για έναν από τους λόγους που αναφέρονται στο άρθρο 1. 2. Για τους σκοπούς της παραγράφου 1: α) συντρέχει άμεση διάκριση όταν, για έναν από τους λόγους που αναφέρονται στο άρθρο 1, ένα πρόσωπο υφίσταται μεταχείριση λιγότερο ευνοϊκή από αυτήν, την οποία υφίσταται, υπέστη ή θα υφίστατο σε ανάλογη κατάσταση ένα άλλο πρόσωπο …». Άρθρο 3 (Πεδίο εφαρμογής) «1. Εντός των ορίων των εξουσιών που απονέμονται στην Κοινότητα, η παρούσα οδηγία εφαρμόζεται σε όλα τα πρόσωπα, στο δημόσιο και στον ιδιωτικό τομέα, συμπεριλαμβανομένων των δημοσίων φορέων, όσον αφορά α) τους όρους πρόσβασης στην απασχόληση, την αυτοαπασχόληση και την εργασία, συμπεριλαμβανομένων των κριτηρίων επιλογής και των όρων πρόσληψης ανεξάρτητα από τον κλάδο δραστηριότητας και σε όλα τα επίπεδα της επαγγελματικής ιεραρχίας …». Άρθρο 4 (Επαγγελματικές απαιτήσεις) «1. Κατά παρέκκλιση του άρθρου 2 παράγραφοι 1 και 2, τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν ότι η διαφορετική μεταχείριση, που βασίζεται σε έναν από τους λόγους που αναφέρονται στο άρθρο 1, δεν συνιστά διάκριση όταν, λόγω της φύσης των συγκεκριμένων επαγγελματικών δραστηριοτήτων ή του πλαισίου εντός του οποίου διεξάγονται αυτές, ένα τέτοιο χαρακτηριστικό αποτελεί ουσιαστική και καθοριστική επαγγελματική προϋπόθεση, εφόσον ο στόχος είναι θεμιτός και η προϋπόθεση ανάλογη. …». Άρθρο 6 (Δικαιολογημένη διαφορετική μεταχείριση λόγω ηλικίας) «1. Κατά παρέκκλιση εκ του άρθρου 2 παράγραφος 2, τα κράτη μέλη δύνανται να προβλέπουν ότι η λόγω ηλικίας διαφορετική μεταχείριση δεν συνιστά διάκριση εφόσον δικαιολογείται στο πλαίσιο του εθνικού δικαίου αντικειμενικά και λογικά από έναν θεμιτό στόχο, ιδίως δε από θεμιτούς στόχους της πολιτικής στον τομέα της απασχόλησης, της αγοράς εργασίας και της επαγγελματικής κατάρτισης, και εφόσον τα μέσα επίτευξης του στόχου αυτού είναι πρόσφορα και αναγκαία. Αυτή η διαφορετική μεταχείριση μπορεί ιδίως να περιλαμβάνει: α) την καθιέρωση ειδικών συνθηκών για την πρόσβαση στην απασχόληση και την επαγγελματική κατάρτιση, για την απασχόληση και την εργασία, …, β) τον καθορισμό ελάχιστων όρων ηλικίας, επαγγελματικής εμπειρίας ή αρχαιότητας στην απασχόληση για την πρόσβαση στην απασχόληση ή σε ορισμένα πλεονεκτήματα που συνδέονται με την απασχόληση, γ) τον καθορισμό ανώτατου ορίου ηλικίας για την πρόσληψη, με βάση την απαιτούμενη κατάρτιση για τη συγκεκριμένη θέση εργασίας ή την ανάγκη εύλογης περιόδου απασχόλησης πριν από τη συνταξιοδότηση. 2. …». Aντίστοιχες διατάξεις περιέλαβε αρχικά ο ν. 3304/2005 «Εφαρμογή της ίσης μεταχείρισης ανεξαρτήτως φυλετικής ή εθνοτικής καταγωγής, θρησκευτικών ή άλλων πεποιθήσεων, αναπηρίας, ηλικίας ή γενετήσιου προσανατολισμού» (ΦΕΚ Α΄ 16), με τον οποίο η ανωτέρω Οδηγία μεταφέρθηκε στο σύνολό της στην εσωτερική έννομη τάξη και στη συνέχεια ο ν. 4443/2016, με τον οποίο ενσωματώθηκε εκ νέου στο εσωτερικό δίκαιο η εν λόγω Οδηγία και καταργήθηκε ο ν. 3304/2005.

5. Επειδή, με τις διατάξεις της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ, όπως αυτές ενσωματώθηκαν στην εθνική έννομη τάξη με τον ν. 3304/2005 και ακολούθως με τον ν. 4443/2016, επιδιώκεται η θέσπιση ενός γενικού πλαισίου, προκειμένου να εξασφαλίζεται σε κάθε πρόσωπο ίση μεταχείριση στον τομέα της απασχόλησης και της εργασίας με την παροχή αποτελεσματικής προστασίας από τις διακρίσεις που στηρίζονται σε έναν από τους λόγους του άρθρου 1 της Οδηγίας αυτής, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και η ηλικία (αποφάσεις Δ.Ε.Ε. της 13ης Σεπτεμβρίου 2011 υποθ. C-447/09 Prigge, σκ. 39, της 13ης Νοεμβρίου 2014 υπόθ.C-416/13 Mario Vital Perez, σκ. 28, κ.ά.). Ενόψει τούτων, τα κράτη μέλη και οι κοινωνικοί εταίροι, όταν λαμβάνουν μέτρα που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2000/78, η οποία συγκεκριμενοποιεί στον τομέα της απασχόλησης και της εργασίας την κατοχυρωμένη με το άρθρο 21 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων αρχή της απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ηλικίας, πρέπει να ενεργούν τηρώντας την εν λόγω Οδηγία (Δ.Ε.Ε. Abercrombie and Fitch Italia Srl της 19 Ιουλίου 2017, υποθ. C-143/16, σκέψη 17, με την εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Η απαγόρευση των διακρίσεων ως προς την ηλικία, η οποία, σύμφωνα με τις αιτιολογικές σκέψεις της Οδηγίας, αποτελεί ουσιώδες στοιχείο για την πραγματοποίηση των στόχων που καθορίζονται στις κατευθυντήριες γραμμές για την απασχόληση και για την ενθάρρυνση της ποικιλομορφίας στην απασχόληση, τυγχάνει εφαρμογής σε όλα τα πρόσωπα, στο σύνολο του δημόσιου και του ιδιωτικού τομέα και μάλιστα, στην πρώτη περίπτωση, ανεξάρτητα από την ιδιότητα υπό την οποία ενεργεί το Δημόσιο, δηλ. ως εργοδότης ή ως δημόσια αρχή (Δ.Ε.Ε. απόφαση Georgiev, σκέψη 7). Η εν λόγω απαγόρευση έχει αναγνωρισθεί από το Δικαστήριο ως γενική αρχή του δικαίου της Ένωσης (αποφάσεις Mario Vital Perez, σκέψεις 24 και 29, Prigge, σκέψη 38, της 22ας Νοεμβρίου 2005, C-144/04, Mangold, σκέψη 75 κ.ά.). Οι παραπάνω ρυθμίσεις εισάγουν πάντως, σε περιορισμένο βαθμό, εξαιρέσεις από την εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχείρισης ως προς την απαγόρευση των διακρίσεων λόγω ηλικίας, μεταξύ άλλων, σε σχέση και με τους όρους πρόσβασης στην απασχόληση, όπως αυτή οριοθετείται από τις ρυθμίσεις αυτές. Ειδικότερα, αποκλίσεις από την απαγόρευση της διακριτικής μεταχείρισης λόγω ηλικίας συγχωρούνται, σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 1 της Οδηγίας, και στην περίπτωση που, ενόψει της φύσης των συγκεκριμένων επαγγελματικών δραστηριοτήτων και του πλαισίου εντός του οποίου αυτές ασκούνται, οι φυσικές ικανότητες των υποψηφίων αποτελούν χαρακτηριστικό συνδεόμενο με την ηλικία τους, το οποίο αποτελεί ουσιαστική και καθοριστική προϋπόθεση για την ικανότητα άσκησης των εν λόγω δραστηριοτήτων, η δε σχετική ρύθμιση εξυπηρετεί θεμιτό σκοπό και είναι σύμφωνη με την αρχή της αναλογικότητας (αποφάσεις Δ.Ε.Ε. της 13ης Νοεμβρίου 2014, υπόθ.C-416/13, Mario Vital Perez, σκέψεις 36-37, της 15ης Νοεμβρίου 2016 υπόθεση C-258/2015 Gorka Salaberria Sorondo σκ.33-34 -Τμήμα μείζονος σύνθεσης). Τέτοιο θεμιτό σκοπό συνιστά, ενόψει και της 18ης αιτιολογικής σκέψης της Οδηγίας, μεταξύ άλλων και η εξασφάλιση της επιχειρησιακής ετοιμότητας και της εύρυθμης λειτουργίας της στρατιωτικής υπηρεσίας.

6. Επειδή, περαιτέρω, ο ν. 2936/2001 (ΦΕΚ Α΄ 166/25.7.2001) «Επαγγελματίες Οπλίτες και άλλες διατάξεις», στο άρθρο 2 (Προσόντα Επαγγελματιών Οπλιτών) ορίζει ότι: «1. Οι Επαγγελματίες Οπλίτες πρέπει: α. Να έχουν την ελληνική ιθαγένεια. β. Να έχουν συμπληρώσει το 18ο έτος της ηλικίας και να μην έχουν υπερβεί το 28ο έτος κατά το έτος κατάταξής τους στις Ένοπλες Δυνάμεις. Οι υπηρετούντες ως οπλίτες βραχείας ανακατάταξης (Ο.Β.Α.), να μην έχουν υπερβεί το 31ο έτος της ηλικίας κατά το έτος κατάταξής τους ως Επαγγελματίες Οπλίτες στις Ένοπλες Δυνάμεις. (η περ. β΄, όπως είχε αντικατασταθεί με το άρθρο 7 του ν. 3036/2002, ΦΕΚ Α΄ 171/23.7.2002, τροποποιήθηκε ως άνω με το άρθρο 149 του ν. 4764/2020, ΦΕΚ A΄ 256/23.12.2020). γ. … δ. .. ε. … στ. … ζ. … η. … θ. … ι. … 2. … 3… 4. Τα παραπάνω απαιτούμενα προσόντα, με την επιφύλαξη της περ. β΄ της παρ. 1, πρέπει να συντρέχουν κατά τον χρόνο της προκήρυξης των θέσεων Επαγγελματιών Οπλιτών και κατά τον χρόνο της κατάταξής τους, τα δε κωλύματα συμμετοχής πρέπει να μην υπάρχουν κατά τον χρόνο της κατάταξής τους» και στο άρθρο 3 (Πρόσληψη) ότι: «1. Η Πρόσληψη Επαγγελματιών Οπλιτών γίνεται ύστερα από προκήρυξη πλήρωσης θέσεων από τον Υπουργό Εθνικής Άμυνας, μετά από εισήγηση του οικείου Γενικού Επιτελείου των Ενόπλων Δυνάμεων. Με την προκήρυξη καθορίζονται οι ειδικότητες, τα υποβλητέα δικαιολογητικά, ο χρόνος υποβολής τους, ο τρόπος υγειονομικής εξέτασης των υποψηφίων, η συγκρότηση και λειτουργία των εξεταστικών επιτροπών, ο τρόπος κύρωσης των πινάκων επιτυχόντων και κάθε άλλη σχετική λεπτομέρεια. 2. Με προεδρικό διάταγμα, που εκδίδεται ύστερα από πρόταση του Υπουργού Εθνικής Άμυνας μετά από εισήγηση του Συμβουλίου Αρχηγών Γενικών Επιτελείων (Σ.Α.Γ.Ε.), καθορίζονται τα κριτήρια και η διαδικασία επιλογής των υποψήφιων Επαγγελματιών Οπλιτών».

7. Επειδή, εξάλλου, με το εκδοθέν κατ’ εξουσιοδότηση του ανωτέρω νόμου π.δ. 292/2001 (ΦΕΚ Α΄ 204/14.9.2001) «Καθορισμός κριτηρίων και διαδικασίας επιλογής υποψηφίων Επαγγελματιών Οπλιτών», όπως ισχύει μετά την τροποποίησή με το άρθρο 1 του π.δ. 105/2020 (ΦΕΚ A΄ 250/15.12.2020), στο άρθρο 1 (Κριτήρια Επιλογής) ορίζει ότι: «Οι υποψήφιοι Επαγγελματίες Οπλίτες (ΕΠ.ΟΠ.) για τους κλάδους των Ενόπλων Δυνάμεων πρέπει να έχουν τα προσόντα του άρθρου 2 του ν. 2936/2001 (ΦΕΚ Α΄ 166) και ύστερα από προκήρυξη για την πλήρωση θέσεων, επιλέγονται με τα εξής κριτήρια: α. Μοριοδότηση γραμματικών γνώσεων … β. Χρόνος προϋπηρεσίας στην ειδικότητα, …γ. …», στο άρθρο 2 (Σύσταση επιτροπών) ότι: «Για την επιλογή των υποψηφίων Επαγγελματιών Οπλιτών συστήνεται το Συμβούλιο Επιλογής ΕΠ.ΟΠ. και οι ακόλουθες επιτροπές, οι οποίες συντονίζονται από αυτό: α. Επιτροπή Ελέγχου Δικαιολογητικών, β. Επιτροπή Επιλογής Υποψηφίων, γ. Επιτροπή Ψυχοτεχνικών Εξετάσεων, δ. Επιτροπή Αθλητικών Δοκιμασιών» και στο άρθρο 3 (Αρμοδιότητες επιτροπών – σύνταξη πινάκων) ότι: «1. Η Επιτροπή Ελέγχου Δικαιολογητικών ελέγχει την πληρότητα των υποβληθέντων δικαιολογητικών ως προς τα προσόντα των υποψηφίων, όπως αυτά αναφέρονται στο άρθρο 2 του Ν. 2936/2001 και στην προκήρυξη πλήρωσης θέσεων και συντάσσει πίνακες των κατάλληλων και ακατάλληλων με βάση τα δικαιολογητικά. … 2. … 3. … 4. Μετά την ολοκλήρωση της παραπάνω διαδικασίας το συμβούλιο επιλογής συντάσσει τους τελικούς πίνακες επιτυχόντων – επιλαχόντων που κυρώνονται από τον Αρχηγό του οικείου Γενικού Επιτελείου».

8. Επειδή, σύμφωνα με τον ν. 2936/2001 (Α΄166) και το π.δ. 292/2001, εκδόθηκε εν προκειμένω η Φ.424/1/464022/Σ.119/16-3-2021 Προκήρυξη του Υπουργού Εθνικής Άμυνας (ΦΕΚ 13/τ. ΑΣΕΠ/22-3-2021), στο άρθρο 6 της οποίας (Προσόντα και κωλύματα υποψηφίων για κατάταξη) ορίζεται ότι: «α. Οι Επαγγελματίες Οπλίτες πρέπει: (1) Να έχουν την ελληνική ιθαγένεια. (2) Να έχουν συμπληρώσει το 18ο έτος της ηλικίας τους και να μην έχουν υπερβεί το 28ο έτος κατά το έτος κατάταξής τους στις Ένοπλες Δυνάμεις (Γεννηθέντες από 1-1-1994 έως 31-12-2002). Οι υπηρετούντες ως Οπλίτες Βραχείας Ανακατάταξης (Ο.Β.Α.) να μην έχουν υπερβεί το 31ο έτος της ηλικίας τους κατά το έτος κατάταξής τους ως ΕΠ.ΟΠ. στις Ένοπλες Δυνάμεις (Γεννηθέντες από 1-1-1991 έως 31-12-2002). (3) …».

9. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα εξής: Με την προαναφερόμενη Φ.424/1/464022/Σ.119/16-3-2021 Προκήρυξη του Υπουργού Εθνικής Άμυνας (ΦΕΚ 13/τ. ΑΣΕΠ/22-3-2021) προκηρύχθηκε διαγωνισμός για την κατάταξη χιλίων (1.000) Επαγγελματιών Οπλιτών (ΕΠ.ΟΠ.) στα Όπλα-Σώματα του Στρατού Ξηράς, για τις ειδικότητες που αναφέρονται στο Παράρτημα «Α» αυτής. Η αιτούσα, γεννηθείσα στις 21-6-1993, υπέβαλε ηλεκτρονικά αίτηση συμμετοχής στον εν λόγω διαγωνισμό, δηλώνοντας την ειδικότητα του Ελεγκτή Εναερίου Κυκλοφορίας (κωδ. 9304) και συνυποβάλλοντας τα απαραίτητα δικαιολογητικά. Εν τούτοις, αποκλείστηκε από τις περαιτέρω διαδικασίες επιλογής (υγειονομικές και ψυχοτεχνικές εξετάσεις, αθλητικές δοκιμασίες) και περιελήφθη στον από 2-6-2021 πίνακα ακαταλλήλων υποψηφίων ΕΠ.ΟΠ. του Στρατού Ξηράς έτους 2021, για τον λόγο ότι ήταν «εκτός ορίων ηλικίας», σύμφωνα με την παρ. 6α(2) της προκήρυξης (γεννηθέντες από 1-1-1994 έως 31-12-2002). Ο διαγωνισμός ολοκληρώθηκε με την έκδοση του από 9-7-2021 κυρωμένου πίνακα επιτυχόντων υποψηφίων ΕΠ.ΟΠ. έτους 2021 και την πρόσκληση αυτών για κατάταξη.

10. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση η αιτούσα προβάλλει ότι η προσβαλλόμενη πράξη είναι ακυρωτέα λόγω παραβίασης της αρχής της ισότητας (άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος) και της αξιοκρατίας, παραβίασης της αρχής της χρηστής Διοίκησης, της Οδηγίας 2000/78 και του ν. 4443/2016 με τον οποίο αυτή ενσωματώθηκε στο εθνικό δίκαιο (ως προς τη διακριτική μεταχείριση λόγω ηλικίας), καθώς και της αρχής της αναλογικότητας. Τούτο καθόσον η πρόβλεψη του 28ου έτους ως ανώτατου ορίου ηλικίας για την πρόσληψη ΕΠ.ΟΠ. στον Στρατό Ξηράς (ανδρών – γυναικών) έχει ως αποτέλεσμα να αποκλείονται από τη δυνατότητα διεκδίκησης μίας θέσης και άτομα που δεν έχουν ακόμη συμπληρώσει το 28ο έτος τυπικά, ως εν προκειμένω. Προβάλλεται δε ότι ο περιορισμός αυτός είναι υπέρμετρος και μη σύμφωνος με την αρχή της αναλογικότητας, υπό την έννοια ότι δεν είναι αναγκαίος για την επίτευξη του θεμιτού κατ’ αρχήν σκοπού στελέχωσης των ενόπλων δυνάμεων με προσωπικό νέο σε ηλικία, αλλά βρίσκεται σε δυσαναλογία με τον επιδιωκόμενο σκοπό, λόγω του ότι η αιτούσα φέρεται να έχει υπερβεί το όριο μόλις για λίγους μήνες, ενώ στην πραγματικότητα είναι 28 ετών. Συναφώς, η αιτούσα υποστηρίζει ότι, όπως ισχύει στην προκήρυξη για ειδικούς φρουρούς της ΕΛ.ΑΣ. έτους 2021, για τον υπολογισμό της ηλικίας των υποψηφίων, ως ημερομηνία γέννησης θεωρείται η 31η Δεκεμβρίου του έτους γέννησης και καταλαμβάνονται οι γεννηθέντες το 1993 υποψήφιοι. Επικουρικά δε προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη πράξη είναι ακυρωτέα ένεκα του προβλεπόμενου στην οικεία προκήρυξη διαφορετικού ανώτατου ορίου ηλικίας πρόσληψης για τους υπηρετούντες Οπλίτες Βραχείας Ανακατάταξης (ΟΒΑ), το οποίο, κατά τον ισχυρισμό της αιτούσας, συνιστά έμμεση διάκριση εις βάρος της λόγω φύλου, καθώς οι γυναίκες δεν μπορούν να υπηρετήσουν στον στρατό. Προς απόδειξη τούτου μάλιστα υπέβαλε και την από 2-7-2021 αίτηση στη Στρατολογική Υπηρεσία Θεσσαλίας ζητώντας την εθελοντική κατάταξή της στις Ένοπλες Δυνάμεις, αίτημα το οποίο απορρίφθηκε με το Φ.900/242/19443/Σ.6662/12-7-2021 απαντητικό έγγραφο της ως άνω Στρατολογικής Υπηρεσίας, με την αιτιολογία ότι δεν προβλέπεται διαδικασία εθελοντικής στράτευσης σε μη ένστολο θήλυ προσωπικό.

11. Επειδή, κατ’ αρχάς, η αποτελεσματική άσκηση του έργου των Επαγγελματιών Οπλιτών (ΕΠ.ΟΠ.), λόγω της φύσης και της ιδιαιτερότητας των καθηκόντων τους, απαιτεί φυσική ευρωστία και αυξημένη σωματική αντοχή, χαρακτηριστικά τα οποία, κατά την κοινή πείρα, μειώνονται σημαντικά με την πρόοδο της ηλικίας. Συνεπώς, η θέσπιση, με τις διατάξεις της παρ. 1 του άρθρου 2 του ν. 2936/2001 και τις παραπέμπουσες στο ίδιο άρθρο διατάξεις του π.δ/τος 292/2001, του 28ου έτους ως ανώτατου ορίου ηλικίας για την πρόσληψη ΕΠ.ΟΠ. στις Ένοπλες Δυνάμεις, εξυπηρετεί τον θεμιτό στόχο της διασφάλισης της επιχειρησιακής ετοιμότητας και της εύρυθμης λειτουργίας του στρατεύματος, με την πρόσληψη προσωπικού ικανού να ανταποκριθεί, σε εύλογο βάθος χρόνου, στις απαιτήσεις των συγκεκριμένων θέσεων, αποτελεί δε μέτρο πρόσφορο και μη βαίνον πέραν του αναγκαίου. Ενόψει αυτών, η επίμαχη διάταξη δεν αντίκειται στις προπαρατεθείσες διατάξεις της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ και της εθνικής νομοθεσίας, με την οποία αυτή μεταφέρθηκε στην εσωτερική έννομη τάξη, ούτε στις συνταγματικές αρχές της ίσης μεταχείρισης, της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας στα πλαίσια της επαγγελματικής ελευθερίας του ατόμου και της αναλογικότητας, που κατοχυρώνονται στα άρθρα 4 παρ. 1, 5 παρ.1 και 25 παρ. 1 εδ. δ΄ του Συντάγματος (πρβλ. ΣτΕ 2426, 7/2018), λαμβανομένου, άλλωστε, υπόψη ότι ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας και της συμφωνίας προς την Οδηγία 2000/78/ΕΚ της επιλογής του συγκεκριμένου ορίου ηλικίας είναι έλεγχος ορίων, προκειμένου να μην υποκαθίσταται ο δικαστής στο έργο του νομοθέτη (πρβλ.ΣτΕ 851/2011 7μ., 2101/2019 Ολ.), όσα δε περί του αντιθέτου προβάλλονται με την αίτηση είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.

12. Επειδή, ωστόσο, μολονότι στον ανωτέρω ν. 2936/2001 τίθεται, ως απαιτούμενο προσόν για την πρόσληψη Επαγγελματιών Οπλιτών, οι υποψήφιοι να μην έχουν υπερβεί το 28ο έτος κατά το έτος κατάταξής τους στις Ένοπλες Δυνάμεις, στις ταυτόσημες διατάξεις του άρθρου 6 α(1) της ένδικης προκήρυξης τέθηκε ως πρόσθετος χρονικός περιορισμός για τους υποψηφίους, υπό μορφή διευκρίνισης εντός παρενθέσεων, η φράση «γεννηθέντες από 1-1-1994 έως 31-12-2002». Με τον τρόπο αυτόν η αιτούσα, γεννηθείσα στις 21-6-1993, θεωρήθηκε εκτός ορίων ηλικίας της προκήρυξης και αποκλείστηκε από τη διαγωνιστική διαδικασία, παρότι δεν είχε υπερβεί το 28ο έτος της ηλικίας της ούτε κατά τον χρόνο διενέργειας του διαγωνισμού, ούτε κατά το έτος κατάταξης των επιτυχόντων (2021), εφόσον, σύμφωνα με τα στοιχεία του φακέλου, ο επίμαχος διαγωνισμός ολοκληρώθηκε με την έκδοση του από 9-7-2021 κυρωμένου πίνακα επιτυχόντων υποψηφίων ΕΠ.ΟΠ. έτους 2021 και την πρόσκληση αυτών για κατάταξη. Όπως δε αναφέρεται στη σχετική έκθεση απόψεων της Διοίκησης (βλ. σελ. 3 αυτής) «Όσον αφορά τον τρόπο υπολογισμού της ηλικίας για τη συμμετοχή στον διαγωνισμό των ΕΠ.ΟΠ., ως βάση για τον καθορισμό των ορίων ηλικίας τίθεται το έτος κατάταξης, οριζόμενου από 1η Ιαν. έως 31η Δεκ. και όχι η ημερομηνία κατάταξης, διότι δεν είναι δυνατός ο προσδιορισμός της ημερομηνίας κατάταξης κατά τον χρόνο έκδοσης της προκήρυξης του διαγωνισμού, δεδομένου ότι η ημερομηνία αυτή εξαρτάται από διάφορους παράγοντες (π.χ. χρόνος ολοκλήρωσης διαδικασιών ανάλογα με τον αριθμό των υποψηφίων ΕΠ.ΟΠ., εξέλιξη πανδημίας COVID-19, υποψήφιοι στρατιωτικών σχολών κ.λπ.)». Επομένως, πιθανολογήθηκε από τη Διοίκηση ότι ο επίμαχος διαγωνισμός και η κατάταξη των επιτυχόντων ενδεχομένως να μην ολοκληρωνόταν το έτος 2021, οπότε αποκλείστηκαν από τον διαγωνισμό οι γεννηθέντες το έτος 1993, όπως και η αιτούσα, η οποία όμως, σε κάθε περίπτωση, δεν είχε υπερβεί το 28ο έτος της ηλικίας της μέχρι 31-12-2021. Υπό τα δεδομένα αυτά, η προκήρυξη, στην οποία ερείδονται οι προσβαλλόμενες πράξεις και με βάση την οποία αποκλείστηκε η αιτούσα από τη διαγωνιστική διαδικασία για την πλήρωση των επίμαχων θέσεων, είναι μη νόμιμη, κατά το μέρος που συμπεριέλαβε την διευκρίνιση («γεννηθέντες από 1-1-1994 έως 31-12-2002»), καθώς έθεσε ένα μη νόμιμο πρόσθετο περιορισμό του ανώτατου ορίου ηλικίας. Ως εκ τούτου, πάσχουν ακυρότητα και οι προσβαλλόμενες πράξεις, με τις οποίες η αιτούσα αποκλείστηκε, λόγω υπέρβασης ορίου ηλικίας, από τον επίδικο διαγωνισμό, ενώ η έρευνα των λοιπών λόγων της κρινόμενης αίτησης παρέλκει ως αλυσιτελής.

13. Επειδή, κατόπιν αυτών, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση, να ακυρωθούν οι προσβαλλόμενες πράξεις, καθ’ μέρος αφορούν την αιτούσα, και να αναπεμφθεί η υπόθεση στη Διοίκηση για να προβεί στις δέουσες ενέργειες. Περαιτέρω, πρέπει να αποδοθεί στην αιτούσα το καταβληθέν παράβολο, κατ’ εκτίμηση ωστόσο των περιστάσεων, να απαλλαγεί το καθ’ ου από τη δικαστική δαπάνη της αιτούσας.

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Δέχεται την αίτηση.

Ακυρώνει: α) τον από 2-6-2021 πίνακα ακαταλλήλων υποψηφίων Επαγγελματιών Οπλιτών (ΕΠ.ΟΠ.) Στρατού Ξηράς έτους 2021, κατά το μέρος που η αιτούσα εντάχθηκε σε αυτόν και β) τον από 9-7-2021 κυρωμένο πίνακα επιτυχόντων υποψηφίων ΕΠ.ΟΠ. έτους 2021, κατά το μέρος που η αιτούσα δεν περιελήφθη στον εν λόγω πίνακα.

Αναπέμπει την υπόθεση στη Διοίκηση για να προβεί στις δέουσες ενέργειες σύμφωνα με το σκεπτικό.

Διατάσσει την απόδοση στην αιτούσα του καταβληθέντος παραβόλου.

Απαλλάσσει το Ελληνικό Δημόσιο από τη δικαστική δαπάνη της αιτούσας.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 6 Απριλίου 2023, όπου και δημοσιεύθηκε, σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 28 Απριλίου 2023.

Η Λ Ι Α Σ Δ. Κ Ο Λ Λ Υ Ρ Η Σ
Δ Ι Κ Η Γ Ο Ρ Ο Σ παρ’ Αρείω Πάγω και ΣτΕ
Διδάκτωρ Δημοσίου Δικαίου Παν/ου Χαϊδελβέργης
LL.M. Heidelberg Συνταγματικού Δικαίου
MΔΕ Νομικής Αθηνών Διοικητικού Δικαίου
ΑΝΑΓΝΩΣΤΟΠΟΥΛΟΥ 32 – ΑΘΗΝΑ
Τηλ.: +302103608504, +302103643637 – Fax: +302103608509
Web: koliris.gr – AM ΔΣΑ 25296